另一方面，从属性和附随性也要求构成保证担保的增信文件不能独立于主债权文件而存在。否则可能会被认定为是单方允诺，而非保证。在李芃、刘彩玲合同纠纷案[5]中，无论博杰公司是否完成业绩承诺，李芃一方均能通过《购买资产协议书》或《承诺函》从赵文权处获得补偿。法院进而认为案涉《承诺函》是独立的意思表示，“与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系。”

最后，法院也会从案涉增信文件是为债务人利益还是为出具人自身利益而出具来判断能否构成保证，如出具人有直接和实际利益，可认定为债务加入。如在中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案[6]中，法院指明了区分保证和债务加入的标准，即“ 在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”据此，法院认为，虽然城建公司签署的《承诺函》中约定了其负有回购义务，但鉴于其负担回购义务的目的、其是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围均不甚清晰，因此无法直接认定为保证，而是认定为债务加入。

2.增信文件在内容上是否有代为清偿的意思表示

《担保法》第六条的核心是保证人在债务人不履行债务时代为履行债务。如增信文件中的承诺人只是承诺给予债务人资金和业务上的支持，督促债务人清偿债务，承诺债务人具有良好资信记录等，一般无法将该增信文件认定为保证担保[7]。但是，具体哪些内容足以认定承诺人有代为清偿的意思表示，实务中也无明确定论。在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案[8]中，法院认为“ 本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”这类表述无法认定为是承担保证责任的意思表示。在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案[9]中，法院认为“我局承诺按《特许合同》第 15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”的表述并非只是对债务人“ 清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责”，而是可以构成保证。

虽然根据《九民纪要》的规定，增信文件能否认定为保证担保主要还是要看文件内容，但此前的法院案例表明，在认定该类文件性质时，法院也会综合考虑交易背景。例如在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案和上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷案中，法院否认案涉增信文件构成保证担保的理由之一均为没有证据表明债权人曾向增信文件中的承诺人要求承担保证责任。在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案中，法院更是指出，《承诺函》的出具人佛山市政府与债权人进行的多次座谈会的会议纪要均指出通过企业重组解决债务，而非由佛山市政府承担保证责任。

而在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案中，法院支持案涉《承诺函》构成保证担保的理由之一是，该文件出具的背景情况和双方陈述均表明，该文件是在项目开建后，贷款形成前签署的，目的是为保障债权人的贷款安全，是针对债权人的特定贷款出具的。

综上，我们认为未来法院在认定各类增信文件的性质时会主要从文件内容出发判断能否构成保证担保，在文件内容不够清晰时，可能会结合交易背景考察文件出具方的真实意思表示。

三、实务影响

关于增信文件法律效力的认定问题，此前司法实践中裁判尺度不统一，造成了很多困扰。此次《九民纪要》统一了增信文件法律效力认定的原则，将对未来审判实践具有重大积极作用，尽管具体认定标准还有待于通过司法实践总结归纳并进一步明确。

根据《九民纪要》的精神，法院将更多从文件内容出发认定增信文件的性质。因此，从实务操作角度，我们建议债权人在接受此类增信文件时，尽量确保文件内容的准确和完整。如希望该等文件是保证担保，应尽量在其中加入主债权内容、保证方式、保证担保范围等基本条款，以避免未来出现争议。

脚注：

[1] 在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案中，一审法院认为可以此类表述有保证的意思表示，因此可以构成保证。但是在该案二审中，最高人民法院认为不构成保证。另外，在最高人民法院（2011）民申字第1412号裁定书以及最高人民法院（2011）民申字第1206号裁定书中，法院均否认此类表述可以构成保证担保。

[2] 虽然从《九民纪要》上下文看，该条规定只针对信托业务中的增信措施，但我们认为其他业务中的此类文件性质认定也应参照该条判断。

[3] 《担保法》第六条规定，“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

[4] （2017）最高法民终182号民事判决书。

[5] （2018）最高法民终127号民事判决书。

[6] （2018）最高法民终867号民事判决书。

[7] 此类文件实务中通常称为“安慰函”。关于安慰函的定义可参见最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书。另外，也可参见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年5月第4版，第138页。

[8] 最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书。

[ 9] （ 2017）最高法民终 353号民事判决书。

作者介绍

任谷龙

安杰律师事务所金融与资本部合伙人

杨安舒

安杰律师事务所金融与资本部实习律师

声 明

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